Die Neufassung der Institutsvergütungsverordnung (InstitutsVergV) Wesentliche Änderungen – Einschätzung – Praxis

Am 04.08.2017 hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) die Neufassung der Institutsvergütungsverordnung (InstitutsVergV) vom 25.7.2017 veröffentlicht (vgl. BGBl. I S. 3042). Ursprünglich war geplant, die neue Version noch im zweiten Quartal 2017 zu publizieren – davon ist nun um wenige Wochen abgewichen worden. Die Struktur der InstitutsVergV hat sich nicht maßgeblich verändert, die §§ 3–16 regeln die „allgemeinen Anforderungen an Vergütungssysteme“ aller Institute, die §§ 17–26 die „besonderen Anforderungen für bedeutende Institute“. Bedeutende Institute sind nach wie vor Kreditinstitute mit einer Bilanzsumme von mehr als 15 Mrd. EUR.

Die schon in der ersten Fassung der InstitutsVergV angelegte Zwei-Welten-Dogmatik wird mit der Neufassung zementiert: Während sich für kleine und mittlere Banken und Sparkassen inhaltlich nicht viel ändern wird, wurden die Regelungen für bedeutende Institute differenziert und verschärft. Nicht-bedeutende Institute sind von den meisten Verschärfungen prinzipiell nicht betroffen; auch bleibt ihnen wie bisher die methodische Identifikation und Angabe sogenannter Risikoträger („risk taker“) erspart. Für diesen Personenkreis verschärfen sich die Vergütungsregelungen innerhalb bedeutender Institute allerdings erheblich.

Die wichtigsten Neuregelungen

  1. Das in der bisherigen Fassung der InstitutsVergV nicht immer klare und zum Teil auch deutlich praxisferne Verhältnis zwischen fixer und variabler Vergütung wurde modifiziert. Zulagen etwa gelten jetzt expressis verbis als zulässige Formen der fixen Vergütung (§ 2 Abs. 6). Neu sind die Passagen zur Regelung von Abfindungen, hier wurde die InstitutsVergV erweitert: Abfindungen gelten prinzipiell als variable Vergütung, ihre Auszahlungshöhe wird auf 200.000 EUR begrenzt (§ 5 Abs. 6). Die im Falle kollektiver oder individueller personeller Maßnahmen üblichen Formen der Abfindung fallen allerdings nicht unter diesen Passus. Diese Neuordnung ist im ersten Teil der neuen InstitutsVergV enthalten und gilt daher für alle Institute. Die der Verordnung zugrundeliegenden Begriffsbestimmungen (§ 2) sind erweitert worden und haben in etwa den doppelten Umfang der vorigen Fassung.
  2. Die bedeutenden Institute werden mit der Neufassung der InstitutsVergV dazu angehalten, Fehlverhalten von Risikoträgern durch den partiellen oder vollständigen Entzug der variablen Vergütung zu sanktionieren. Über die Nichtzahlung und die Zurückbehaltung der variablen Vergütung hinaus sieht die Neufassung der InstitutsVergV nun auch eine besonders scharfe Form der Sanktionierung vor: die Rückforderung bereits gezahlter variabler Vergütungen („clawback“). Diese Neuregelung kann sich über einen Zeitraum von sieben Jahren erstrecken. Das gilt auch für die Streichung ausstehender variabler Vergütungen (§§ 18–20). Hinsichtlich der individualvertraglichen Anpassungserfordernisse und des zu erwartenden Konfliktpotentials stellen die neugefassten §§ 18–20 die wichtigsten Veränderungen der InstitutsVergV dar.
  3. In § 20 wurden neben der gänzlich neuen Passage zur Rückforderung die Vorschriften zur Zurückbehaltung bzw. zu Anspruchs- und Auszahlungsvoraussetzungen differenziert und zum Teil konkretisiert. Wie bisher kann variable Vergütung für Risikoträger über einen Zeitraum von drei bis fünf Jahren zurückbehalten werden; wie bisher kann der Anteil der zurückbehaltenen Vergütung von 40–60 % reichen. Neu ist der vom Institut zu definierende Schwellenwert, ab dem sich der Anteil der variablen Vergütung auf 60 % erhöht. Dieser Wert darf 500.000 EUR nicht überschreiten (§ 20 Abs. 3). Neu sind auch die Passagen zur Zusammensetzung der variablen Vergütung, die zwar einerseits zu individualvertraglichen Neuregelungen führen werden, andererseits aber noch etwas diffus wirken (§ 20 Abs. 5). Auch diese Regelungen beziehen sich nur auf bedeutende Institute.
  4. Insgesamt sind die Dokumentations-, Transparenz- und Offenlegungsvorgaben noch einmal verschärft worden. Diese gelten wiederum für alle Institute, nicht nur für die bedeutenden, wenngleich diesen auch in den einzelnen Regelungen der InstitutsVergV zusätzliche Dokumentationspflichten auferlegt werden – wie im Falle des oben genannten Schwellenwerts. Der § 11 sieht detaillierte schriftliche Grundsätze und „Rahmenkonzepte“ vor – dieser Paragraf ist deutlich erweitert worden. In § 16 zur Offenlegung wird stärker als bisher auf die Darlegung der vom Institut selbst durchgeführten Maßnahmen und Veränderungen zur Herstellung der Konformität mit den Vorgaben der InstitutsVergV abgehoben. Insgesamt muss die Vergütungssystematik – strukturell und prozessual – detailliert dargelegt und schriftlich begründet werden.

Erste Einschätzung

Die Neufassung der InstitutsVergV hinterlässt einen etwas zwiespältigen Eindruck. Einerseits hat sich der Verordnungsgeber streckenweise um Pragmatismus und Realitätsnähe bemüht. Ein Beispiel ist die Klarstellung im Falle der Zulagen, die nun explizit als zulässige Fixvergütung betrachtet werden. Diese Klarstellung ist hinsichtlich der Bedeutung, die Funktionszulagen in mittelständischen Kreditinstituten haben, zweifellos zu begrüßen.

Andererseits entfernt sich der Verordnungsgeber noch einmal mehr von der personalwirtschaftlichen und arbeitsrechtlichen Praxis. Der bewusst eingegangene Normenkonflikt mit der – letzten Endes weitaus mächtigeren – zivilrechtlichen Gesetzeslage war schon bei Erstveröffentlichung der Verordnung unverständlich und zum Teil unsinnig. Die jetzt eingearbeiteten Neuregelungen verschärfen diesen Konflikt: Die Rückforderung einer bereits gezahlten variablen Vergütung nach Maßgabe der InstitutsVergV dürfte der arbeitsrechtlichen Überprüfung kaum standhalten, insbesondere dann nicht, wenn – wie üblich – die variable Vergütung arbeitsvertraglich als Vergütung für erbrachte Leistung ausgewiesen wird (vgl. BAG vom 07.06.2011: 1 AZR 807/09; BAG vom 12.04.2011: 1 AZR 412/09; BAG vom 18.01.2012: 10 AZR 667/10; BAG vom 14.11.2012: 10 AZR 793/11).

Und woran soll sich die Rückzahlung bemessen? An einem grob fahrlässigen oder vorsätzlichen Fehlverhalten des Arbeitnehmers? Dann greifen ohnehin die langjährig bewährten Sanktionsmechanismen des bürgerlichen Rechts, etwa aus den §§ 280 und 281 oder 626 BGB. Entscheidungen zum Umgang mit individueller variabler Vergütung, die diesen Rechtsquellen und den Prinzipien der entsprechenden Entscheidungsliteratur nicht entsprechen, haben vor den Arbeitsgerichten keinen Bestand und somit für die personalwirtschaftliche Praxis keine Bedeutung. Dann lassen sich auch die regulatorisch vorgegebenen Rückforderungen juristisch nicht durchsetzen.

Das gilt analog auch für Vertragsformulierungen, die den Vorgaben der InstitutsVergV Folge leisten sollen. Es ist hochgradig fraglich, ob sie den Parametern der AGB-Kontrolle standhalten (§§ 305–310 BGB); schon vor der InstitutsVergV scheiterten zahlreiche Formulierungen beispielsweise am Transparenzgebot der AGB-Kontrolle. Auch die jetzt in die Verordnung aufgenommene Regelung zur Höhe der Abfindungen zementiert den Normenkonflikt, gerade weil der Regelfall der Abfindung, der kündigungs- oder austrittsbedingte Fall nämlich, nicht subsumiert wird. Damit fallen die von der InstitutsVergV erfassten Abfindungen – und man muss sich fragen, welche eigentlich gemeint sind – unter die Höchstgrenze von 200.000 EUR, während alle anderen unberührt bleiben. Selbst Mitarbeiter, die ein vergleichsweise normales Gehalt beziehen, aber langjährig bei einer Bank beschäftigt sind und sich im Streit trennen, können in sehr günstigen Fällen Abfindungen erhalten, die deutlich über dieser Höchstgrenze liegen. Soll es künftig zwei Abfindungsregelungen geben, eine regulatorische und eine zivilrechtliche, eine erster Klasse und eine zweiter Klasse?

Diese Beispiele zeigen, dass der Normenkonflikt zwischen InstitutsVergV und BGB langfristig zulasten der InstitutsVergV gehen und die sinnvollen Regelungsabsichten konterkarieren wird; dieser Konflikt hätte daher nie angezettelt werden dürfen.

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Auswirkungen auf die Praxis

Trotz diverser konzeptioneller Mängel, trotz der fehlenden Bereitschaft des Verordnungsgebers, diese zu beseitigen, enthält die InstitutsVergV wichtige und sinnvolle Regelungen zur Ausgestaltung seriöser Vergütungssysteme. Dazu gehören nach wie vor die folgenden Anforderungen:

  • Ableitung der Vergütungslogik aus der Geschäfts- und Vergütungsstrategie
  • Integration von variabler Vergütung und Zielvereinbarung
  • Ausgewogenheit von quantitativen und qualitativen Zielen

Auch die methodische Identifikation von Risikoträgern – bei bedeutenden Instituten – muss man zu diesen sinnvollen Gestaltungsprinzipien zählen. Man mag die überbordende Regulatorik beklagen, in der InstitutsVergV sind gleichwohl zahlreiche Ansätze enthalten, die im Sinne der betriebs- und personalwirtschaftlichen Steuerung zielführend sind. Das Unterlaufen dieser Ansätze aus einer dogmatischen Abneigung gegen regulatorische Maßgaben heraus ist es sicher nicht.

Freilich erleichtert die neue Fassung die personalwirtschaftliche Arbeit nicht nur. Insbesondere die verschärften Dokumentations- und Offenlegungspflichten werden dazu führen, dass zahlreiche kleine und mittlere Institute ihre Vergütungssysteme – zum Teil erstmalig – akkurat konzipieren und beschreiben müssen. Hier ist ganz offenkundig eine bislang offengehaltene Karenzfrist beendet worden.

Jene Veränderungen indes, die recht spektakulär wirken – etwa die Möglichkeiten zur Rückforderung der variablen Vergütung –, betreffen zum einen nur die bedeutenden Institute und zum anderen nur einen eingeschränkten Personenkreis in diesen Instituten. In vielen Fällen wird es auf hoch individuelle Fragestellungen oder Streitpunkte hinauslaufen. Betroffen davon sind rund 50 bedeutende Institute in Deutschland. Abgesehen davon muss bezweifelt werden, ob diese Regelungen arbeitsrechtlichen Bestand haben werden.

Für die Masse der Institute geht es jetzt darum, die Vergütungssystematik erneut auf Konformität mit den §§ 3–16 InstitutsVergV zu überprüfen und die Vergütungssystematik und den Weg zur Herstellung der Konformität präzise zu beschreiben und zu dokumentieren. Aufgrund der Beibehaltung des Proportionalitätsprinzips sind die meisten Institute nach wie vor von der Identifikation und vergütungstechnischen Sonderbehandlung der Risikoträger befreit, die Erweiterungen der InstitutsVergV, insbesondere mit Blick auf Gegenstandsbereich und Offenlegungspflichten (vgl. §§ 2, 5, 11 und 16), werden allerdings zu einem gewissen zeitlichen Mehraufwand und einem zusätzlichen Bedarf an entsprechend qualifizierten Experten führen.

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Dr. Viktor Lau

Senior Manager Office Frankfurt

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